第12751章中国首届“结构密封胶安全应用”高峰论坛即将召开

　

这解决了西方法治理论和实践因过分强调法治的形式性、独立性、自治性而导致法治现代化和其他方面现代化互相脱节、割裂、抵牾的问题。

Holmes的智慧在于他是按照美国人民的性格去解释宪法。为什么美国宪法显示出超常的稳定性？Holmes在罗奇纳异议中声称：美国宪法不是按照某种理论创制的，因此，法官不能按照一种理论去解释宪法。

设：（1）狗和鹦鹉为第一轮配对。（4）法律要求的24小时等候增加了妇女的负担。妇女选择权是第14修正案保证的、不受政府任意干预的自由。（4）1596号法令第188．029节规定：如果医生有理由确信，妊娠期已达20周或超过20周，他必须首先以同业人员在相同或者类似情况下应有的谨慎、技巧和熟练程度检查胎儿是否存活——通过必要的医疗检测，确定围产期、胎儿体重、肺活量，据此作出胎儿是否存活的判断。在此之前，则处于休眠状态。

但是，第14修正案并没有接受霍布特·斯宾塞先生的社会静力学。2．在围绕罗伊判例的论战中，立场对立的法官显示了他们不可争辩的共识：法律解释的作用是陈述审判理由——重要的不是法官得出什么结论，而是法官如何得出结论，法官支撑结论的论据是什么。德州法律对堕胎进行了过分宽泛的限制：没有区分妊娠早期和晚期的堕胎。

解决问题的方法之一是分次配对选举——每次从三个宠物里面选出两个，分两次表决，在头一轮获得多数票的宠物进入下一轮表决。这种隐私权不是排除保护潜在生命的国家利益，而是在两者之间寻求合理的平衡。罗伊判例使法院陷入了无休止的政治争议，只有推翻罗伊判例，才能摆脱困境。[22]这不是虚伪，而是明智：最高法院需要以谦虚的姿态和尊重民主多数的立场，交换民主多数的容忍。

正是在这样的前提下，罗伊判例是否恰当地解释了宪法，法官应当如何解释宪法，才有争辩余地和争辩价值。宪法解释通常是阐述一般性概念、确立一般性规则，而罗伊判例与此背道而驰：作为罗伊判例核心的三阶段结构，既不能从宪法文本，也不能从其他可以发现宪法原理的场域中找到根据。

在罗伊判例之前，堕胎法受到的批评包括： 1．美国平均每年有100万起堕胎，堕胎法失去可行性。法治要求连续性，而遵循前例对维持法治至关重要。[59]因此，Rehnquist反对凯瑟判例是因为多数意见没有对他所赞同的、反对堕胎的公众压力作出回应。多数意见为州政府制定专断的、压迫性的法律扫清了道路。

如果法官无视法律文本，那么，要求当事人服从裁决的前提就会被动摇。法院既没有必要为了显示自己能够对抗公众压力而拒绝纠正错误，也没有必要对公众压力妥协，法官是任命的，而不是民选的，法官根本没有回应公众反应的能力。美国人民尊重宪法文本，但是，他们并不相信：祖先在200多年前已经为他们准备了回答当今社会问题的全部答案。波斯纳认为，罗奇纳异议并不是一个值得称道的司法意见，Holmes是以警句代替分析，以修辞技巧代替推理。

其一，职业妇女将青春投入教育和就业，选择单身和晚婚成为普遍现象，而禁止堕胎使许多职业妇女因为一次意外怀孕而改变全部生活。在任何情况下，法院都不应该制造一个宽度超出案件事实需要的宪法规则。

在19世纪末，美国已有四分之三的已婚妇女采取避孕措施，堕胎与生育之比在1：3到1：5之间，美国当时的出生率下降到1800年的一半，出生率下降最为显著的是中上层清教徒家庭。在那里，不是政府制定的法律，而是自然状态在支配整个秩序。

美国宪法第14修正案第1节：……无论何州不得……未经正当法律程序而剥夺任何人的生命、自由或财产。在罗伊案，除了挽救母亲生命的堕胎之外，一切堕胎都被认为是刑事犯罪。Scalia对多数意见的批评是，推翻罗伊判例不是为了回应公众反应，而是因为罗伊判例缺乏宪法根据。首先，在中国，法律的司法解释是最高人民法院作为一个机构而拥有的专门权力，因此，法官个人是无权解释法律的，至少在理论上如此。在凯瑟案不同意见，Scalia大法官重申：允许还是禁止堕胎，应当象其他重要问题一样，通过民主途径解决——公众互相说服，然后进行表决，换言之，是否限制堕胎，是全面限制、还是从特定时间开始限制，采取何种方式限制，应当由各州政府通过反映当地多数意见的法律决定，而不是由最高法院代替州政府进行立法。2．在争议的全部过程中，参与者角色是预先设定和不可改变的，每一方当事人都要建立自己声称的合法性，而击破对方声称的合法性。

（4）1596号法令第188．029节规定：如果医生有理由确信，妊娠期已达20周或超过20周，他必须首先以同业人员在相同或者类似情况下应有的谨慎、技巧和熟练程度检查胎儿是否存活——通过必要的医疗检测，确定围产期、胎儿体重、肺活量，据此作出胎儿是否存活的判断。在禁止堕胎的法律生效之前（19世纪之前），男女不平等比现代社会更为严重。

Bork进一步主张：如果一个人不能掌握和忠于宪法原旨的哲学，他就不应当被提名和任命为法官。当OConnor谈到支持和反对罗伊判例双方势均力敌的时候，她显然是给予暗示：既然反对罗伊判例的势力并没有占据上风，法院以推翻罗伊判例为代价而进行妥协是不明智的。

参见：K．Arrow，Social Choice and Individual values （2nd ed．1963），社会选择和个人价值。我想，一个大致合理的解释是：最高法院的宪法解释使宪法文本具有适应社会变化的灵活性而成为活的法律，最高法院的宪法解释容纳了合法性竞争，不失时机地承认了通过合法竞争而站稳脚跟的正当利益，而无论宪法文本是否表述、立法意图是否包含这种正当利益。

这种状况在当时引起许多担忧：有人认为，清教徒出生率降低，而其他移民的出生率增加将是一种种族自杀。他认为，自己当初试图切断堕胎与宗教的联系，从而回避胎儿生命的难题，这种看法忽略了宗教团体通过民主程序表达信念的权利，低估了与宗教无关的道德关注，因而难以言之成理。法院认为，该案关键问题是：象传教这样一种职业活动是否包括在任何方式的劳动和服务这一词组之内？从字面意义解释，任何方式的劳动和服务显然可以包括传教，但是，法院认为，这应该从立法意图，而不是从字面意义得到解释。法官能够从法律文本中看到什么，在一定程度上取决于他们心里想什么。

在罗伊判例，Blackmun回顾堕胎法形成的过程，就是一种背景解释，他试图以一种宽容堕胎的传统背景解释第14修正案。在布朗案，最高法院深知不能凭借它自己的力量改变数百年的偏见，因此，除了宣布种族隔离违宪之外，其余的事让民主多数决定。

Thomas为天主教徒，对堕胎问题持保守态度。d．通知将导致丈夫或者其他男人对她的身体伤害。

多数表决悖论是一个让小孩选择宠物的游戏，甲、乙、丙三个小孩对狗、鹦鹉、猫各有好恶，以下表格反映每个小孩选择宠物的真实意图： 第一选择 第二选择 第三选择 甲 狗 鹦鹉 猫 乙 鹦鹉 猫 狗 丙 猫 狗 鹦鹉 如果按照每人一票，多数决定的规则选出一个宠物，甲和乙形成的多数是选择鹦鹉，甲和丙形成的多数是选择狗，乙和丙形成的多数是选择猫，这就形成多数循环，无法形成决定性多数。因此，德州法律违反了第14修正案的正当程序条款。

方流芳，中国政法大学教授 来源：《比较法研究》1998年第1期。在罗伊判决之后的19年间，核心规则并没有被动摇。一个当事人对最高法院的裁定不满，完全可以就同一问题向其他权力机构请求裁断。2．判决依据的基本事实没有变化根本不能成为维持罗伊判例的理由，因为，罗伊判例的基本事实是妇女怀孕、胎儿发育成活、母亲分娩，这些基本事实永远不会改变。

Rehnquist是对各州议会和国会试图通过立法废除罗伊判例的尝试作出回应，他的回应是推翻罗伊判例。其结果是，50个州的公众和立法机构因为最高法院的宪法解释而丧失了权衡两种对立利益的权利一一一方面是胎儿发育成长和继续生存的权利，另一方面是因为继续怀孕而可能受到影响的母亲的权利。

凡是弘扬民主价值的司法判决就具有正当性，因为，判决符合法院所解释的法律文本的精神。古希腊的stoics学派、犹太教和多数清教徒认为，生命始于出生。

罗伊判例的三阶段标准只是以妇女堕胎问题为背景，确立特定含义的、有限的隐私权。[42]Ely．狼来了．同前注[15]，页947。

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